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黄洁洵：经济法必背法条21-30
发布时间：2009/6/30 来源：北京财科学校 作者：caike 点击数：精学法条二十一
破产原因与破产申请
破产原因是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算申请。
企业法人已解散但未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
举例：
债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的，债权人可以向债务人住所地人民法院提出对债务人进行重整、和解或者破产清算申请。（ ）
答案及解析：错误
本题的说法中主要有两项错误：
一是，破产原因的适用问题。新破产法对债权人提出破产申请所应具备的实质条件予以放松，即债权人提出破产申请的，不需要证明债务人“资不抵债”，只需要证明债务人“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”。
二是，可以提出的申请类型问题。不同的申请主体可以提出的申请不同，债权人可以提出的申请只有两种，即重整、破产清算。债权人不能提出和解申请，和解申请只有债务人可以提出。
扩展思考：破产的实质条件和破产原因有何区别？
精学法条二十二
管理人的特定合同解除权
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。
管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可申报的债权以实际损失为限，违约金不作为破产债权。
举例：
根据规定，人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人采取的处理方式是（ ）
A、一律解除合同 B、一律继续履行合同
C、决定解除或者继续履行合同 D、申请人民法院裁定解除或者继续履行合同
答案及解析：C
本题仅作抛砖引玉之用，并不能完全覆盖本法条的考点。
就本题而言，希望能够特别注意到C项和D项的区别，即决定解除还是履行，是管理人可以自己决定的并不需要人民法院裁定，当然管理人作出该行为有债权人委员会后应当报告债权人委员会，没有债权人委员会的应当报告人民法院。
另就该法条，希望能注意到：
1、该权利仅对特定合同而言，即应当是双方均未履行完毕的合同。如果对方履行完毕，则成为一项破产债权；如果债务人履行完毕，对方则成为债务人的债务人。
2、如果决定履行，并不代表该合同一定会得到履行，因为合同对方此时享有一项不安抗辩权，所以对方可以要求提供担保，如管理人无法提供担则该合同得不到履行，相反，对方当事人可以解除合同。
3、决定继续履行后，该合同产生的债务属于共益债务，在破产财产中随时支付，并且一般情况下优于职工债权受偿。
4、四种情形导致解除合同：
（1）管理人明示解除；（2）管理人决定履行，对方要求担保，而管理人无法提供；（3）管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人；（4）管理人收到对方当事人催告之日起30日内未答复。
5、合同解除后，只能以实际损失申报债权，即不包括违约金等。
扩展思考：在破产受理前，合同已经解除或涉及违约，人民法院判决债务人应当给付债权人实际损失赔偿20万元和违约金30万元，债权人可以申报的破产债权数额是多少？
精学法条二十三
破产中的无效和可撤销行为
1、无效：
涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。
人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
2、可撤销：
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；(2)以明显不合理的价格进行交易的；(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。
人民法院受理破产申请前6个月内，债务人具备破产原因，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
举例：
在人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人的财产的下列行为可撤销的是（ ）
A、向银行借款100万元，并设定了相应担保
B、将专利权无偿转让给其子公司
C、与控股股东签订了一项价值100万元的买卖合同
D、放弃了其子公司欠付的一笔商标使用费
答案及解析：BD
A项：对新借的款项设定担保的，不在撤销事项之列。可撤销的行为中与担保有关的是“为原来没有担保的债务设定担保”，由于担保债权有优先受偿权，此种行为相当于对特定债权人做个别清偿，因此列为可撤销事项。
B项：属于无偿转让财产，可撤销。
C项：虽然合同是与关联方签订的，但没有任何迹象表明，该合同存在不合法行为。
D项：属于放弃债权，可撤销。
精学法条二十四
取回权
1、 一般取回权：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
2、 特别取回权：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
举例：
人民法院受理破产申请后，下列财产中，权利人可以行使取回权的有（ ）
A、债务人承租的房屋
B、出卖人向管理人表示行使特别取回权，管理人不同意
C、定作物，债务人已预付了全部订作费用
D、委托保管的珍贵花瓶，花瓶已经在搬迁中摔碎
答案及解析：AB
A项：债务人承租的房屋属于债务人占有的不属于债务人的财产，就算未到租赁期，仍然可以取回，因为破产申请受理后，未到期的合同均视为到期。
B项：特别取回权的行使只须向管理人“表示”即可，不论管理人是否同意均可以发生取回的效力
C项：并非任何合同均可行使特别解除权，如果债务人已经将全部订作费用付清，则承揽方应该是债务人的债务人，有义务交还财产，而不是行使特别取回权。
D项：一般取回权的行使通常只限于取回原物，原物已经灭失，权利人只能行使损害赔偿请求权，即申报普通债权。
扩展思考：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，出卖人除了行使特别取回权外，是否还有其他的救济途径？
精学法条二十五
破产抵销权：
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
举例：
人民法院受理了债务人甲的破产申请后，下列各项债权债务中不得抵销的有（ ）
A、A公司曾借给甲100万元，但是1年前甲和A签订了一项买卖合同，甲已经交付，A公司的货款120万元未付
B、破产受理后，甲的债权人将其对甲的债权20万元，转让给了B并通知了甲公司，B欠付甲货款20万元
C、在破产申请前2年，债权人乙曾向债务人借款10万元，仍未偿还
D、股东C两年前曾借款10万元给甲企业，股东C到甲企业破产时仍有10万元的出资未缴齐
答案及解析：BD
A项：就100万元而言，A公司是甲的债权人；但是，就买卖合同而言，由于甲已经履行，A公司货款未付，所以A公司成为甲的债务人。该笔债务发生于破产申请受理前1年，属于可以抵销的债权债务。
B项：这属于破产受理后，债务人取得债权的行为，不得抵销。
C项：甲乙之间互负债务，且均发生于破产受理前1年，可以抵销。
D项：依循各国惯例，教材在219页指出，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。
扩展思考：破产抵销权与合同抵销权有何区别？
精学法条二十六
破产费用与共益债务的清偿
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
举例：
人民法院受理了甲公司的破产申请，在审理过程中的某一天，发生破产费用10万元；发生应支付乙的共益债务共5万元；发生应支付丙的共益债务3万元，此时债务人的财产为16万元。丙可以得到2.25万元，同时应终结破产程序。（ ）
答案及解析：正确
16万元不足以支付所有的破产费用和共益债务（共计划18万元），所以先偿还破产费用10万元；余下6万元的财产，在乙和丙之间按比例分配，则丙可以得到6×3÷8=2.25万元。
假定债务人财产为8万元，则不足以清偿所有破产费用，共益债权人乙、丙将得不到任何清偿。
扩展思考：
1、人民法院受理了甲公司的破产申请，在审理过程中的某一天，发生诉讼费用5万元，会计师事务所的报酬5万元，发生应支付乙的共益债务共5万元；发生应支付丙的共益债务3万元，此时债务人的财产为8万元。各项债权如何得到清偿？
2、如果上述费用不是在“某一天”同时发生的，清偿顺序有何不同？
精学法条二十七
债权人会议的议决规则
1、对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对和解协议和破产财产分配方案的表决，不享有表决权。
2、债权人会议的一般决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。
3、重整计划的表决，由出席会议的同一表决权组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上。
4、和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
5、债权人会议的决议，对于在该决议事项上有表决权的全体债权人均有约束力。
举例：
某公司被债权人申请破产且已被人民法院受理，共有15位债权人申报债权，债权总额为2300万元。其中某银行的债权额为500万元，由债务人的房产作抵押。当债权人会议讨论决定债务人是否继续营业时，下列情形可以通过的是（ ）
A、有9位债权人同意，其代表的债权额为850万元
B、有8位债权人同意，其代表的债权额为950万元
C、有7位债权人同意，其代表的债权额为1050万元
D、有6位债权人同意，其代表的债权额为1150万元
答案及解析：B
本案决议的事项属于“一般事项”，适用上述第2条议决规则。所以：
1、应该有过半数的有表决权的债权人同意：本案中有表决权的债权人共15人，过半数为8人以上。可以排除CD项
2、同意的债权人所代表的债权额应该占“无财产担保”债权总额的1/2以上，本案中，无财产担保债权总额为1800万元，1/2以上应该是900以上。选择B项。
通过这道题目，希望能引起大家注意的是：在计算同意人数时，有担保债权人银行包括在内，而在计算同意的债权百分比时，分母为“无财产担保的债权总额”，也即银行的债权额不包括在分母中。
扩展思考：业主大会的议决规则与破产债权人会议的议决规则非常相似，区别何在？
精学法条二十八
别除权
1、对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。
2、破产人既是主债务人又是担保人的，别除权人行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。
3、破产人仅作为担保人为他人债务提供担保的，担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人求偿，只能向原主债务人求偿。
4、别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
举例：
根据企业破产法的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。下列选项中，构成该项优先受偿权的有（ ）
A、破产人为他人债务提供的保证担保 B、破产人为自己的债务提供的质押担保
C、破产人为他人债务提供的抵押担保 D、第三人为破产人的债务提供的抵押担保
答案及解析：BC
本题主要考察别除权的识别。
首先，别除权一定要与“破产人”的“财产”有关，所以AD项直接排除，A项的担保方式为保证，系人保，与物权无关；D项虽是物保，但担保物为第三人所有，并非破产人的财产，所以不是破产人的别除权，如果第三人破产宣告了，则D项情形是第三人破产程序中的别除权。
其次，只要求破产人作为担保物的所有人存在，既可以是自己债务的担保人，也可以是他人债务的担保人。BC项是正确的。
但是，需要我们特别注意的是，为自己债务担保，担保物价值不足清偿债权时，可以申报普通债权；而为他人债务提供担保，则担保物价值不足清偿债额时，破产人的责任以担保物的价值为限，余额债权人只能原主债务人清偿。
扩展思考：不涉及破产的情况下，有担保债权的追偿规则如何？即：
1、甲公司向乙银行借款100万元，以甲公司的办公楼提供担保，现甲公司未能按期清偿债务，乙银行行使担保物权，办公楼拍卖价款为80万元，余额向谁追偿？
2、甲公司向乙银行借款100万元，丙公司以的办公楼提供担保，现甲公司未能按期清偿债务，乙银行行使担保物权，办公楼拍卖价款为80万元，余额向谁追偿？
精学法条二十九：
首次公开发行股票并上市的条件——人员独立
发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；
发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
举例：
A股份有限公司（以下简称A公司）拟首次公开发行股票并上市，下列人员兼职符合规定的是（ ）
A、A公司董事甲兼任控股股东B公司的总经理
A、A公司董事甲兼任控股股东B公司的总经理
B、A公司的总经理乙兼任控股股东B公司的董事
C、A公司的财务总监丙兼任控股股东B公司全资控股的C公司的财务部经理
D、A公司董事会秘书丁兼任控股股东B公司全资控股的C公司的监事
答案及解析：ABD
A项：是发行人的董事兼任控股股东的总经理，不再禁止之列。
B项：发行人的总经理兼任控股股东的董事，恰好在除外之列，即“除董事、监事以外”。
C项：发行人的财务总监兼任控制企业的财务部经理，既违反了高经管理人员不能在控制企业兼任董事、监事以外职务的规定，也违反了财务人员不得兼职的规定。
D项：发行人的高管兼任控制企业的监事，恰在除外之列
扩展思考：
1、上市公司的总经理能否在集团等控股股东单位担任监事或高管？说明理由。
2、董事、高管能否兼任本公司的监事？说明理由。
精学法条三十
首发发行人董事、监事和高管的任职要求
发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，而且不得有：
被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；
最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；
因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
举例：
中国证监会于2007年8月受理了甲股份有限公司（本题下称“甲公司”）申请首次公开发行股票并上市的申报材料，该申报材料披露了以下相关信息：
2007年2月，甲公司现任董事陈某在任期期间因违规抛售所持甲公司股票被上海证券交易所公开谴责。2005年2月，甲公司现任董事会秘书张某因违规行为受到中国证监会的行政处罚。
请问：董事陈某、董事会秘书张某的行为是否对本次增发的批准构成实质性障碍？
答案及解析：
构成实质性障碍。根据规定，首次公开发行，发行人的董事、监事和高级管理人员最近12个月内受到过证券交易所公开谴责的，或者最近36个月内受到过中国证监会行政处罚的，不具备发行条件。本案中，董事陈某受公开谴责不足12个月，高管张某受证监会处罚不足36个月。
扩展思考：在首发的条件里有两处内容提及“违法违规、犯罪”，一是上述法条，二是条件第11条的法定障碍。这两处规定有何不同？
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