2008年注册会计师考试王燕经济法预习班讲义—第八章 合同法（总则）之一

第一节 合同概述
略。
第二节 合同的订立
一、合同的内容与形式
（一）合同的内容
1、合同内容的基本条款（与合同的履行原则结合学习）
（1）当事人的名称或者姓名和住所
（2）标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象
（3）数量
应使用双方都能接受的国家统一的计量单位（如吨、公斤等），如果以简单的量词（如一车、一箱、一盒等）替代数量条款，通常认为是数量条款不明确。
（4）质量
当事人就质量内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同的特定标准履行。
（5）价款或者报酬
当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
判断价格的原则：不让违约方占便宜。
（6）履行期限、地点和方式
履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
※相关链接：在法院受理破产案件前1年债务人有未到期债务提前清偿的，管理人可以申请撤销。这里所讲的债务，必须是在合同中明确约定期限的债务。
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（单选题）　
履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
例：甲企业与乙企业签订一份买卖合同，约定：甲企业交货，乙企业在收到货物后10日内付款，如果双方对运输费用的负担约定不明确，则运费应当由甲企业负担。
（7）违约责任
（8）解决争议的方法
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
《合同法》规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
2、格式条款
（1）格式条款的特点
① 可重复使用
② 单方拟定
③ 不与对方协商
（2）《合同法》对格式条款的效力及解释作了特别规定，以保证合同相对人的合法权益：
① 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
② 格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：
a. 造成对方人身伤害的；
b. 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）合同的形式
当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。
二、合同订立程序
订立合同通常会有以下程序：

（一）要约
1、要约和要约邀请的区别
要约是指希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（2）要约明确、具体，具有法律约束力，而要约邀请不属于订立合同的行为，不具有法律约束力。
例：下列哪些属于要约：
A、招标书
B、投标书
C、商业广告
D、悬赏广告
答案：BD
解析：招标书是要约邀请，投标书是要约。在商业广告中如果有足以使合同成立的条件，那么就是要约。否则，一般的商业广告是要约邀请。悬赏广告是要约。
2、要约的生效、撤回、撤销和失效
（1）生效：要约到达受要约人时生效。（单选题）
要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人手中，要约只要送达到要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。
（2）撤回：要约在发出后、到达（生效）前，要约人可以撤回要约。
（3）撤销：在要约到达（生效）后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。
下列情形下的要约不得撤销：(多选题)
① 要约人确定了承诺期限的；
② 以其他形式明示要约不可撤销的；
③ 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（4）要约的失效（多选题）
① 拒绝要约的通知到达要约人；
② 要约人依法撤销要约；
③ 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④ 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（二）承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出。
1、承诺期限
要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达要约人时开始计算。
2、承诺的生效时间
承诺自通知到达要约人时生效。
3、承诺可以撤回，但不可撤销。
4、承诺的迟延与迟到
受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人．但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到的承诺为有效承诺。
例：甲于2月1日向乙发了一份传真，2月4日乙回传真，2月7日甲再次向乙发出传真，乙于2月8日做出答复。
解析：初始要约不能作为合同的要约，经过修改之后，最终向对方发出的才是合同的要约。
（三）合同成立的时间与地点
实际履行与合同成立的关系：
如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。
三、缔约过失责任
缔约过失责任与违约责任的区别：



当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；
（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

第三节 合同的效力
一、合同的生效
合同的成立不等于合同的生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如《物权法》规定，股票质押合同自到证券登记结算机构办理出质登记时生效。
法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。
例：A、B于4月1日签订一份房屋买卖合同，4月10日办理房屋过户手续。那么就本合同而言，合同于4月1日成立，而房屋的所有权于4月10日转移。
附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
二、效力待定的合同
效力待定合同主要有以下几种类型：
1、限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。
《合同法》规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
2、无权代理人订立的合同。
3、无处分权人订立的合同
三、无效合同、可撤销合同及其法律后果
（一）无效合同
下列情形的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
根据《合同法解释》规定，关于合同的无效还要注意几点：（1）合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。（2）当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
（二）可撤销合同
与无效合同相比，可撤销合同在撤销前已经生效。在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效合同在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。而且可撤销合同的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效合同在内容上具有明显的违法性，故对无效合同的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。
第四节 合同的履行
一、合同的履行原则
1、向第三人履行和由第三人履行：
由债务人向债权人承担责任，第三人不承担合同项下的义务，也不享有合同项下的权利。
2、中止履行、提前履行与部分履行
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
二、双务合同的履行抗辩权
抗辩权的实质：债务人有对抗债权人的权利。


（一）同时履行抗辩权
《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
（二）先履行抗辩权（即：后履行抗辩权）
《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
（三）不安抗辩权
不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，有暂时中止履行合同的权利。
当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
当事人一方行使解除权，或依照《合同法》规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人解除合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理。

 

 

三、合同的保全
合同保全主要有代位权与撤销权。
（一）代位权（案例题、多选题）
例：甲为债权人，乙为债务人，之间有50万元的债权债务关系。乙与丙之间有80万元的债权债务关系，丙为债务人。这种情况下，甲可能代替乙行使代位权。
1、代位权行使的条件
（1）债权人对债务人的债权合法；
（2）债务人的债权已到期；
（3）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2、代位权诉讼中的主体及管辖
根据《合同法解释》，在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。因此在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
例：甲公司向乙银行贷款100万，到期不能还本付息。甲公司怠于行使对丙公司的到期债权100万，并未对丙提起诉讼，则债权人乙银行可以对次债务人丙公司提起代位权诉讼。若法院认定乙银行的代位权成立，判定次债务人丙公司直接向乙银行履行清偿义务，则诉讼费（假设为5万）应该由丙公司承担。若丙公司的全部财产只有50万，优先支付5万元的诉讼费，剩余部分用于向乙银行清偿。
（二）撤销权



注意：
（1）债务人无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。
（3）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（4）在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
例：A公司享有对B公司的到期债权100万，到期日为2000年1月1日。B公司享有对C公司、D公司和E公司的到期债权，分别为80万、10万和20万。若B公司放弃对C公司的到期债权80万，无偿转让对D公司的到期债权，并以5万元的低价转让对E公司的到期债权，且C、D、E均属善意，则债权人A公司可以在1年内请求法院撤销债务人B对C、D的行为。若A公司在2006年才向法院申请撤销B公司对C、D的行为，则撤销权归于消灭，法院不予支持。
本节总结：抗辩权可以出案例题，保全措施中的代位权可以出案例题，其他知识点注意客观题。
第五节 合同的担保
本节内容根据《物权法》重新编写，暂不预习本节内容，待正式讲课时再详细讲解。