2007经典笔记第八章、合同法（总则）

 

第八章、合同法（总则）

一、合同的订立

1、法律适用问题：（1）有限制的意思自治，即当事人可以自己选择适用的法律，但不能违反专属原则；2）当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；3）专属原则，即中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源的合同只能适用我国法律。

   2、格式条款问题：1）格式条款如有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情况，或提供格式条款；一方免除其责任，加重对方责任，排出对方主要权利的，该格式条款无效。2）对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；3）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；4）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

  3、合同订立程序：

4、合同成立： 

5、缔约过失责任与违约责任

说明：定金、违约金、赔偿金的关系：定金和违约金只能选其一制裁，1、选定金罚则，定金不足弥补损失的，按实际损失用赔偿金补足，多了按罚则处理2、选违约金，过高或过低可通过法院或仲裁机构按实际损失调整，调整后不再承担赔偿金。 

经营者对消费者提供的商品或服务有欺诈行为的，“退一罚一”。

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少，当事人以违约金过低为由请求增加的，应以实际损失确定违约金数额。

二、合同的效力

1、生效条件：1）依法成立时生效。2）规定应当批准、登记才生效的，办理后生效；规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，未办理登记手续不影响合同效力，但合同标的所有权及其它物权不能转移。商品房买卖合同的当事人约定以登记为生效条件的，从约定。但一方已经履行合同的主要义务，另一方又接受的，当事人以商品房预售合同未办理登记手续为由请求确认合同无效的，法律不予支持。3）附生效条件的合同。4）附生效期限的合同。

2、代理问题：

1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后有效。但纯粹获利的合同，或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必追认即有效。

2）无权代理、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，但相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。     上述1）2）相对人可以催告被代理人在1个月内追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。

　　3）法定或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效，合同成立有效。

　　4）无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

3、无效合同

（1）因欺诈、胁迫而订立且损害国家利益的；

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；

（3）以合法形式掩盖非法目的的；

（4）损害社会公共利益的；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。

（6）两种免责条款无效：1）造成对方人身伤害的；2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。

 当事人超越经营范围订立合同的，不因此认定为无效；但违反国家限制经营、特许经营以及禁止经营规定的除外。

4、可撤销合同

1）对合同内容存在重大误解的；2）在订立合同时显失公平的； 3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的，但未损害国家利益的（损害国家利益的为无效合同）。这种合同只有受损害方有权提出撤销。

撤销权期限：当事人知道或应当知道撤销事由起一年，且一年为不变期，且其撤销必须由人民法院或仲裁机构作出。

三、合同的履行

1、履行中问题处理

 “总原则”合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定（综合题中一定先答总条款）：

2、不安履行抗辩权：

条件：先履行一方当事人有确切证据证明对方有以下情形之一的，在对方未能履行合同或提供担保时，可以中止履行合同：1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

效果：1）通知对方，中止履行合同；2）对方提供适当担保，继续履行；3）对方未恢复履行能力由未担保，解除之。解除要通知对方，合同自解除通知到达时生效。

3、债权人合并分立变更住所没有通知债权人的，致使债务履行发生困难的，债务人可中止履行合同或将标的物提存。

4、代位权与撤销权

四、合同的担保

1、无效担保合同

1）国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体提供的担保；但给债权人造成损失要承担赔偿责任。2）董事、经理未经股东会、董事会同意以公司资产为公司股东或其他个人提供的担保，除债权人知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任；（结合公司法部分）3）以禁止流通或不可转让的财产设定的担保。4）无效的对外担保：未经批准登记，对外担保、为境外机构向境内债权人提供担保；为外商投资企业注册资本或外方投资部分的对外债务提供担保；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融企业法人提供的外汇担保；主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意或主管部门批准，担保人不再承担担保责任。

2、上市公司对外担保特别规定（06新增）

   上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

   股东会审批的（董事会先审议）：

1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过近期一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；2）为资产负债率超过70%的担保对象提供担保；

3）单笔担保额超过最近一期经审计的净资产10%的担保；4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保（回避制度），由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

   应由董事会审批的对外担保，须经出席董事会2/3的董事审议同意并作出决议。

3、担保合同无效的责任

其他：

同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非合同另有约定。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，债权人可在2年内行使担保物权。当事人之间的约定不能对抗该法律规定。

担保合同未经审判的，法院不能依据主合同的判决或裁定直接执行担保人的财产。

五、保证

1、保证人的资格

   1）不具有完全代偿能力的法人、其他组织、或自然人以保证人身份订立合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。

   2）从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人

   3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人分支机构未经授权或超越授权范围提供担保的，该部分担保无效，企业法人和债权人有过错的，各自承担应当承担的责任；债权人没有过错的，由企业法人承担民事责任。

   4）企业法人的职能部门提供的担保无效，债权人知情或应当知情的，自己承担责任；债权人不知情的，由企业法人承担民事责任。

2、保证方式：一般保证（有先诉抗辩权）、连带责任保证（约定不明的，按此类）。

3、主合同变更与保证人责任承担关系

4、保证期间

保证人与债权人在保证合同中约定保证期间，按照约定执行；未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期满算起，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

   最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

5、保证期间与诉讼时效关系

6、物的担保和保证并存的情况处理，看担保物是债务人自己的还是第三人的

1）债务人自己的，优先执行物的担保；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃的物的担保权利的范围内免除保证责任。

2）第三人的，不在优先执行范围，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任，二者没有约定的，承担了担保责任者，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿应有份额。

3）物的担保合同无效或撤销或灭失而无代位物的，保证人仍应承担保证责任。

4）由于债权人在主合同履行期满怠于行使担保物权致使担保物价值减少毁损的，视为债权人放弃部分或全部物权，保证人在债权人放弃的物的担保权利的范围内免除保证责任。

7、保证人不承担保证责任的情况：

①合同当事人恶意串通骗取保证的；②合同债权人通过欺诈、胁迫获取保证的；③合同债务人通过欺诈、胁迫获取保证，债权人知道或者应当知道的；④债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任；⑤主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的。但保证人知道或者应当知道的除外，新贷与旧贷系同一保证人的除外。

8、其他规定

 A第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流逝的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”

B保证人对债务人注册资金提供保证，如债务人实际投资与注册资金不符，或抽逃转移注册资金，保证人在其范围内承担“连带保证责任”

C债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

六、抵押

1、可以抵押的财产：抵押人所有（或有处置权的国有财产）的房屋及其地上定着物、机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权

  不得抵押的财产：土地所有权；集体所有的土地使用权；以公益为目的的事业单位、社会团体的设施；所有权不明的财产；依法被查封、扣押、监管的财产。

2、关于建筑物抵押问题

　　①以依法获准尚未建造或正在建造中的建筑物作抵押，办理了抵押物登记的，抵押有效。未办理抵押物登记的，不得对抗第三人；

　　②以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效；

③城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。

④国有企业以建筑物设定抵押的问题区分：一是如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，应一并抵押，对土地使用权的抵押要履行相应的审批手续，否则抵押无效；二是如果附着于以出让转让方式取得的土地上，不许批准就有效

3、关于土地抵押问题的归纳：

　　①土地所有权不能抵押；

　　②国有土地使用权可以抵押，但以划拨方式取得的国有土地使用权作抵押的，必须经过抵押登记，同时经由权限的人民政府或土地行政管理部门批准。而且抵押权实现时要先付国家土地出让金，然后才能用以清偿债务；

　　③乡村企业的土地不能单独抵押，但该土地上的建筑物抵押时，其占用的土地使用权一起抵押；

　　④耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押；

⑤以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

4、其他规定

A按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

B国有企业以机器设备、厂房等抵押的，如无其他法定无效情形，不得仅以未经批准为由认定抵押合同无效。

C已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的，不影响抵押权的效力。

5、抵押合同的生效

   当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押的，应当办理抵押物等级，抵押合同自登记日起生效。

   当事人以其他财产抵押，可自愿登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。

   当事人办理登记时，因登记部门原因无法办理的，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产享有优先受偿权

   抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知债权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知的，抵押人仍可行驶抵押权。

6、抵押权实现

  （1）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按约定。

（2）抵押物折价或者拍卖、变卖所得的款项，当事人没有约定的，按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权这一顺序清偿。

七、质押

 1、质押合同生效

一般，自质物移交于质权人占有时生效；出质人以间接占有财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。

票据和公司债券以权利凭证交付之日生效，票据债券背书未记载“质押”字样，其出质不得对抗善意第三人。票据债券、存款单、仓单、提单出质的，转让或再质押无效。

以股票、股份、商标专用权以及专利权，著作权中的财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。非上市公司股票自记载于股东名册生效。

2、上市公司股份质押规定

上市公司持股5％以上的股东，将其股份质押时，应当提交上市公司出具的董事会已获知该事件的函件。质押股份是国有股的，出质人必须出具国有资产部门的批文。质押股份性质是发起人股的，上市公司成立的时间当满3年，同时提供上市公司成立时间证明与其营业执照复印件。

国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过所持有该上市公司国有股总额的50%。

八、留置和定金

1、留置三要件：

 1）债权清偿期限已到；2）债权人合法占有债务人的动产；3）债权与财产的占有有牵连关系。

 通常适用于保管、运输、加工承揽合同中债务人不履行债务的情形

  债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。逾期仍不履行，债权人可以与债务人协议以留置物折价清偿债务，也可以依法拍卖、变卖留置物清偿债务。债权人未通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。

留置的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

 2、定金的数额由当事人约定，人民法院对超过主合同标的额20%的定金不予支持

    定金合同为实践合同，自交付之日起生效。

   定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

  部分履行合同，按照未履行的比例适用定金罚则。因不可抗力使主合同不能履行的，不适用。

九、合同变更、转让、中止

1、合同权利转让由债权让与人与债权受让人达成协议并通知债务人即可；合同义务转让由债务让与人与债务受让人达成协议，并取得债权人同意即可；合同权利义务的概括转让与合同义务转让相同。

当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同权利义务享有连带债权、连带责任。

2、法定解除合同的情形有：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；　（5）法律规定的其他情形。

　　当事人解除合同，如果法律、法规要求办理批准，登记手续的，当事人应当办理有关手续，否则不发生解除的效力。

   主张解除的一方应当通知对方，自通知到达时解除。

3、债务抵消

  债务标的物种类品质相同的，法定抵消。抵消自通知到达对方生效。

  不相同的，经协商也可抵消。

4、提存

   有下列情形之一，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存：1）债权人无正当理由拒绝受领；2）债权人下落不明；3）债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；

   标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

债权人可以随时领取提存物；债权人自提存之日起5年内不行使该权利的，该权利消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

十、违约责任

1、竞合责任：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择要求其承担违约责任或者承担侵权责任。